李烁 201299 已阅次
序 在学术界，有两种主流提法一种说晚清法律改革是法律现代化的开端；一种说晚清法律改革使法律代化。其实这两种说法并不矛盾,后文有述这两种提法都认为清末修律，拉开了法律由传统走向代的序幕，奠定了法律走向代化的基础。要谈到法律代化问题，清末修律便是重点谈及的内容。而且谈法律代化，无非是法律移植与本土资源两点。因此，本文是着重从法律移植与本土资源论述清末修律的。 主流过观点以清末修律作为法律现代化的开端，或者说晚清法律改革使法律代化。但是，是不是说法律现代化或者说晚清法律改革使法律代化就只刚刚在1902年清廷命沈家本伍廷芳为修订法律大臣，设修订法律馆，开始翻译欧美各法律并拟订之刑律民商律诉讼律审判编制法等新型法律。这一年开始的。显然，并不是这样的。那主流观点错了吗？也不能这样说.结合主流的两种观点，其实这两种说法并不矛盾。代化与现代化的界定很难把握，从某种意义上，代化正是向现代化过渡的阶段，也可以算作现代化的初始阶段。笔者认为，清也是末修律正式使法律代化了，法律正式走向现代化的开端。因为所谓的代化，现代化肯定是一个过程。用了正式两个字，可能好解释一些。换句话说，这个所谓的代化在修律之前就已经开始了，只不过是修律之后法律达到一个质变，而真正的，正式的代化了。那么这个所谓的代化是什么时候开始的呢？我认为传统律学向代法学的转变是从1840年西文化大规模接触后开始的。从1840一直到清末修律之前的这段时间内始终只是量变，但是没有这个量变，是断然没有清末修律这个质变的。清末修律也只是1840年以这60余年社会法制观念变革的一个结果。因此，要谈清末修律，那么从鸦片战争到清末修律之前的这段期间的社会思想变革也是不得不谈的。 一，鸦片战争传统律学向代法学的转变 更准确说，传统律学向代法学的转变是从1839开始的。1839年也就是鸦片战争前夕，道光帝任命林则徐为钦差大臣到广主持查禁鸦片，在与西方家频繁的交往，怀有经世匡时抱负的他敏锐的察觉到西夷有长技可师，承认西方有许多长处是值得学和借鉴的。他虽然不懂外语，却注意探访夷情以便知其虚实。派人专门收集澳门出版的外人办的报纸书刊，并把出身低下却懂英文的人招入钦差行辕，进行被当时顽固派认为是大逆不道的翻译工作。林则徐夜夜仔细阅读研究译文资料，并把译成文的澳门月报编辑为论论茶叶论禁烟论用兵论各夷情等5辑。最有价值的工作是他组织翻译了1836年伦敦出版英人慕瑞所著的世界地理大全，命名为四洲志，成为代第一部系统介绍世界自然地理社会历史状况的译著。法律方面的专门译著各律例是其部分翻译了瑞士滑达尔所著的际法1759年英文版而成。各律例是引进际法的开山著作，更新了人的法律观念，为晚清法制注入了现代化的意识。林则徐还凭借这本各律例和英人打赢过官司。 1841年，林则徐被流放途经扬州时，遇到了学识渊博的友人魏源，便把四洲志等有关资料交给魏源。魏源随后编出海图志，这是晚晴开明士大夫睁眼看世界在学术上的最卓著的成就。书概括的师夷长技以制夷的著名思想，正是源自林则徐学西方先进技术以求富强，抵抗西方侵略以求独立的爱主义主张。海图志开拓了人的眼界，为人了解西方提供了途径。它开启了代人学西方，了解西方的风气。 自此，以吸纳西方学说为主要内容的新学逐渐兴起，的学术，包括法学研究走进了一个全新时代。 二，清末法制变革的前夕 从1840年林则徐组织人力翻译西方论著后至1902年前后，掀起了学西方，学日本的思潮。大致可将其可分为两个阶段以太天运动为第一阶段，以洋运动的学为体，西学为用以及维新变法运动为第二阶段。 首先，第一阶段。太天定都天京后制定诸如天朝田亩制度等法律，将自己的理想付诸实践。这些法律，从土地分配婚姻嫁娶到犯罪和刑罚诉讼制度等问题，都一反清朝封建旧法制。更值得一提的是，1860年前后，也就是太天后期，对西方法律了解较多的洪仁刊主持朝政后革固鼎新，颁布资政新篇。里面明确提出，所谓以法法之者，其事大关世道人心，如纲常伦纪教养大典，则宜立法以为准焉。他主张以西方家为楷模。他认为英于今称为最强之邦，由法善也，俄学法邦法于是大兴政教，百余年声威日著，今亦为北方冠冕之邦也，所以，应时制宜，度势行法，必永远不替也。资政新篇 资政新篇所提出的理想，虽然因种种原因而未付诸实践，但是，它在19世纪50年代便如此详尽地提出了采用西方家的先进制度，以治理天的方案，其识见远胜封建统治者，更难能可贵的是其本身则是对封建法制的否定。在大半个否定和取代了封建法制长达十多年，其摧毁旧法制的革命作用实在不能低估。 同时，清政府掀起了以自强，求富为目标的洋运动。人们常将19世纪6090年代的洋运动与20世纪头十年的变法修律割裂开，实际上两者是贯通的。洋派倡导学为体，西学为用，大量引进西方科学文化知识，就法学而言，京师同文馆翻译的万公法，公法便览，公法会通，公法千长等。这一阶段主要是介绍西方的律例，其译作偏重实用性。这主要与译书的宗旨有关，洋派始终只强调西学为用，在法律方面，是希望从夷法寻找有利于的法律条文达到制夷的效果。洋派虽然注重学了解西方，但是他们把目标始终放在学上，也就是学为体。没有摆脱学的束缚。 相比洋运动和太天，戊戌变法的法制观念有了更明显的进步。维新变法前后，大批留学人员，学者，维新派打破了官府的垄断，开始自己大规模翻译西方及日本的论著。其译书的目的不再是对学的补充，而是想从西学探索出一条救亡图存的道路。在法学方面，在研究西方法制的同时，更加关注西方法治理论更加注重探索西方律例的学理。在以康有为，梁启超等为代表的改良派的宣传和努力下，维新变法前后，大量的译书局如雨后春笋般成立，大规模地翻译刊行西方和日本资阶级法律法学著作。例如，方交涉公论法学通论法学佐治刍言美宪法篡释等其后两本成立维新变法和20世纪立宪运动的必备参考书。正如梁启超所言译述之业特盛，定期出版之杂志不下数十种，日本每一新书出，译者动数家，新思想这输入，如火如荼矣。饮冰室合集 维新变法前后，维新派翻译引进西方注重理论性系统性与洋运动译作偏重实用性是不同的。更重要的是，维新派在翻译西方日本的同时更加注重对封建传统思想的批判。就法学而言，更加关注法治理论注重探索西方律例的学理的同时对传统法制思想的批判。对传统法制思想的批判与太天运动相比更加理论化系统化。而且，大破大立也与林则徐所倡的师夷制夷以及洋运动的西学为体，学为用只注重立新而忽略破旧相比无疑是一个巨大的进步。 礼法结合是古代传统法律一大特点之一，而礼法结合的最高表现是三纲的法律化。谭嗣同认为维护封建专制统治的三纲理论，使得执法者任意出罪入罪，独夫民贼，固甚乐三纲之名，一切刑律制度皆依此为率，取便己故也谭嗣同全集。通过批判三纲思想，促进了礼法分野。而清末修律大清新刑律便是礼法分野的物张晋藩法制走向现代化的思考。梁启超在论成文法编制之沿革得失一文对传统法律的缺陷了系统而深刻的总结。他认为古代法律之种类不备法律之固定性太过法典之体裁不完善法典之文体不适宜等。 维新派的理论主张随着百日维新的失败而最终未得到付诸实现。但是他们这些关于法学的论述却极大地影响了之后的清末修律。我认为这大致有如下几点 一戊戌变法加速了清廷上层集团的分野，形成了许多法制改革的法理派人物，为清末修律奠定了阶级基础。 二维新派提出了许多新的法制理论和具体的方案，许多理论直接体现在新律，部分方案也在清末修律直接编入新法。这就为清末修律提供了思想理论基础。 三戊戌变法宣传了新的法学理论，更新了人们的法制观念。为之后的清末修律奠定了思想基础。 四戊戌变法促进清末的法学教育的发展，培养了大批新型的法学人才，为清末法制改革奠定了人才基础。 这也充分说明了代法制变革逻辑上的连续性。 总之，184 0年鸦片战争 ,西方列强用坚船利炮打开了的大门 ,遇到了数千年亘古未有之巨变 ,一些封建士大夫也开始睁眼看世界 ,并开始主张效法西方资阶级的先进技术 ，然而到了 19世纪80年代 ,一批早期的改良主义者认识到 ,西方家之所以先进 ,在于其制度的优越 ，从而主张由学西方器物转变为学西方制度。期间的太天运动也对旧法改造作了一些有益尝试。 随着经济社会思潮的变化，当时人的法律观念 也因之而不断发生变化 。这些变化不断这为数十年后的清末修律奠定了坚实的思想基础。可见由于法制的变革不是孤立的，是联系的；不是一蹴而就的而是渐进的;是经济社会关系一系列变化所推动的结果。 三，传统法律在西化的过程迈出现代化的第一步清末法制改革 正所谓法行十年或数十年百年而必弊，弊而必更求变，天之道也。饮冰室合集。到了1902年2月，因应对时势需要清廷最终下诏变法，设修订法律馆，以沈家本伍廷芳为修订法律大臣主持修律馆，就目前新政宜改订者，择要译修。开始翻译欧美各法律并拟订之刑律民商律 诉讼律审判编制法等新型法律。自此，拉开了晚晴修律的序幕，也走上了法律由传统走向代的路子。 所谓的法律代化之路是在传统法律变革的基础上，借鉴外先进的法律资源，实现其与本土法资源的相互融合，逐步本土化。显然，这要求有三点，首先，要移植的要是先进的法律资源；其次，要挖掘保留传统法律的精华；最后，要处理好法律移植与本土资源的关系。可以说法律代化是取决于如何对待法律移植与本土资源的。下面尝试从法律移植与本土资源的角度论述法律代化。 作为法律现代化的起点，清末法制改革的目的不仅仅在于推动法律进步，政治家们更希望通过法律改革，废除领事裁判权，缓和内阶级矛盾和际压力，是为了维护清王朝的封建统治。因此，在某种程度上违背了，扭曲了代法律改革应该遵循的内在规律。这种扭曲和违背的主要表现就是没有处理好法律移植与本土法律资原的度以及二者的关系。 首先，看看法律移植。 法律移植是指一个家或地区将其他家或地区的法律体系或内容或形式或理论吸收到自己的法律体系之 ,并予以贯彻实行的活动. 它的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久。代的日本便是法律移植成功的典范。面对着法律代化的现实政治的需要，从清末修律的移植外法看，很少是从社会本身的某种现实需要出发，有选择，有步骤地进行。很多法律的引进都是整体搬迁，这就会生许多问题，势必就影响到了移植法律的效果。下面就分析下清末修律的法律移植。 1，一般而言，关于法律移植的途径有两种一是立法移植 ,二是司法移植。前者是家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外法为本法律;后者指家的司法机关在适用法律时直接援引外的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例。从移植西方法律的方式看,清末法律移植主要采取的是立法移植。与由家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外法为本法律的立法移植相比，清末在法理移植和司法移植方面相对不足。庞德有言每个法，事实上是一个体系，这个体系包括各种律令技术。和理想。张德美在从清末修律看法律移植一文对此有过详述，在移植外法过程仅仅以立法的形式攫取外法的条文，而忽视外法的运作及法理的探讨，则未免南橘北枳之嫌。 因此，结果可想而知，由于外法律法理输入程度有限,加之缺乏对外法深层的理论探讨及司法实践的消化吸收,导致了立法在某些方面脱离司法实践和社会实践。使得法律成为一纸空文。只能振动一时之人心 ,而卒归于消沉歇绝。 2，其次，清末修律折各大同良规,兼采世最新之学说移植西方法律的指导原则。这就有一个问题，胡适在多研究些问题，少谈些主义一文说过凡主义都是应时势而起的。某种社会到了某种时代，受了某种的影响，呈现某种不满意的现状。于是有一些有心人观察这种现象，想出某种救济的法子。这是主义去源起。主义是这样，法律肯定也是这样。大凡一种法律制度于一个社会生成,或一个社会接受一套固有的法律制度,必须有与这种法律制度相适应的社会文化基础。任何一个家移植外法律强调法律先进性的同时，更要注重法律的适用性。比如大清民律草案已在对德日瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶 ,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。在引进外法律时，一味的注重法律先进性，必然会使引进的先进的法律与本现实经济社会状况相脱节。引进先进的外法，难免会使本的立法出现超前情况，法律不能超越现实，因而，这些先进的外法就会使法制出现停滞，甚至倒退。没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。 3,法律移植的源问题。借鉴与吸收外法资源的过程，其不合理的落后的因素亦随之而入。众所知，晚晴修律的法律移植的源主要有两个，一是西方家，一是日本。如1905年清廷派五大臣出洋，考察归属意德，日本的君主立宪政治。留学生赴日本最多，但是在20世纪20年代之前，日本也尚处在移植外法的时期，其代法体系并未完整的建立起。在这个阶段里，日本也只是机械的照搬德的法解释理论。日本对西方法理论的移植尚且如此，对日本法律的移植必大打折扣。对西方法律的移植，也有个问题，20世纪上半期，西方资本主义 家依然处于由封建性法律制度向代法律制度转化的时期，其法律制度包容了部分封建性的，尚存有许多缺陷。因此，这一时期，对西方法律的移植，不可避免地也将其缺陷输入进看。清末修律只是对外法律的照搬，而且它自身难以对西方日本法律之弊端免疫。因此在移植西方法律过程，无法克服其影响，从而减缓了法律代化的进程。 4，清末修律的指导原则还有一点是而不戾乎我历世相沿之礼教民情。这主要是害怕损害既得利益，破坏统治秩序，以维护清政府的长治久安。以日本为例，日本明治维新的成功，为日本法律移植创造了良好的条件。其原因是日本通过明治维新确定了宪政体制。宪政体制是法律代化的一部分，当然也是法律一直的一部分，因此宪政体制也要随着其它部门法移植过，这是确保法律移植成功的重要因素。入日本最先颁布的是明治宪法。虽然清政府也进行了立宪活动，却只基于形式主义，结果可想而知。关于代和日本法律移植的结果相差这么大的原因，也是值得我们深思的。移植宪政体制是法律移植的一部分。其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效，也直接影响着法律移植的效果。宪政体制没有提前移植过，没有颁性宪法，又何谈法律移植的成功呢？民主政体尚未完全建立，旧的专制主义仍然残存，故此仍然滞缓着法律代化的进程。 5，对移植外法律的认识不够。对西方法文化的认识程度亦不够。许多人对西方法律的认识是表层不全面的，缺乏对西方法理精神与法律原则的真正理解，甚至认为西方的某些法律制度是古代所有，以西律比附律，阻碍了他们对外法律的进一步认识。如晚清修律大臣沈家本认为各法律之精意，固不能出律之范围正由于其 自身的这种局限性，使得晚清修律忽略与遗漏了西方法律的基本精神与原则。这就必然徘徊在封建法律与外法律之间，导致了法律代化的曲折性与艰难性。 再看看本土资源。 法治之路必须注重利用本土资源，注重法律文化的传统和实际。苏力老先生曾在法治及其本土资源提到，寻找本土资源，一方面是从历史典籍规章去寻找，而更重要的是要从社会的各种非正式的法律制度去寻找。而清末修律对法律本土资源的把握不能说是成功的。原因可能有两点，一是立法技术欠缺，技术不熟练，致使无法对传统法律进行比较，作一番取舍。二是幅员辽阔，传统法律惯十分宏大繁杂不成系统，若将其代化，必须做大量的工作，非短时间能够完成。不成功的表现是清末修律对传统法惯法律资源精华的摒弃以及对有些落后反动的传统没有触动。 1，立法过程，对传统法律资源精华的摒弃，使法律代化呈西方化。在清末修律的进程，沈家本等虽然都对外法律的化做出了一定的努力，基本制定了参照外法律，修订本法律的原则，但在立法实践，表现出了对传统法资源精华的摒弃与对外法律的大量移植。导致许多传统法精华排除在新律之外。而传统的法律在我有着深厚的土壤，其在漫长的发展过程，已完全渗透到了社会的各个方面，指导规范着人们的社会行为，成为人们的价值规则。而这些传统的法律惯在清末法制变革所修订的新律取得它所应有的地位。这种对传统法律资源精华种摒弃与西方化最终使得法律移植丧失基础，只能实现形式上的法律代化，而未能实现真正的代化。 2，法律与道德问题。古代十分重视以道德调控社会，道德成为人们的最高准则规范指导着人们的行为方式，并维持着邻里间的和睦相处与社会的安宁与秩序，其对社会的稳定起了非常大的作用。但是在清末修律在借鉴外法律改进旧律时，道德的调控作用被法律的调控功能所代替。法律调控是一种权威性强制性的力量，担其可操作性有限的缺陷等因素，使其难以有效地实施，甚至成为一纸空文，而道德则不一样，道德有利人与人之间的协调与合作，具有普遍性的特点，能够化为人人可以遵守的原则，具有协调的积极的作用。但道德的作用亦不是万能的，因此在社会，需要与法律同时并举相辅相成。我现在所提的依法治和以德治相结合的观点也是基于此。但是清末修律仅强调法律在社会的巨大作用，而忽略了传统社会长久以所重视的道德的调节作用。显然，外法律与本土法律资源割裂了。 3，对传统法里面的糟粕即传统落后观念保留过多。从其法治与礼治思想的辩论，亦可反映出其思想未能彻底摆脱传统法律思想的束缚。清末法制变革是一场自存自救的运动，是基于维护封建专制统治，而不得不宣布变法，因此破旧是很不彻底的。大清民律草案的关涉礼教的亲属继承两编又充满了封建的色彩，带有封建法的烙印。而且对这部法律仅占不足10的有关民事的内容都无一例外地规定了刑法性后果。这也是古代民事法律的一个传统。这些都被新律所继承过。虽然部分旧法律传统发生了不彻底的改变，而部分则根深蒂固，这就致使外法律难融其。 再者，没有处理好二者关系，从而导致外法律与本土法律资源的割裂。 在立法过程，要引进外先进法律，首先就是要对传统法律惯法律资源进行研究，对外法律与传统法律进行比较，作一番取舍。与我传统法律惯相契合的就引进，相违背的就要坚决放弃。但是清末修律，由于幅员辽阔，传统法律惯十分宏大繁杂不成系统，若将其代化，必须做大量的工作，非短时间能够完成。没有对外法律与传统法律进行比较，作一番取舍。这就势必导致外法律与本土法律资源的割裂。外法律若要实现本土化，则必须与传统的优秀的法律惯相融合 ，这样才可能推动法律的代化。 不难看出，清末法制改革的法律代化之路并没有走好。对如何引进处理外法律以如何对待法律本土资源的问题没有处理恰到好处，更没有处理好二者之间的关系。可以说，作为法律代化的起点，清末法制改革是步履维艰，历经坎坷。里面有许多经验教训对我们今天的社会主义法制建设都是有现实意义的。 参考文献 法律的传统与代化转型张晋藩 法制走向现代化的思考张晋藩 法治及其本土资源苏力 代西方法学的输入与维新派的法理论体系马红 总2页 1 2 下一页